合同違反強製性規定若幹問題研究(doc 19頁)

合同違反強製性規定若幹問題研究內容提要：
一、強製性規定概述
　　法理學上一般將強製性規定稱為“強行性規則”，與指導性規則相對，指行為主體“必須”作為或不作為的規則。在探析強製性規定對合同效力影響時，應當注意強製性規定不同淵源的等級和性質。並應注意不存在規範合同效力的一般規定。
　　(一)強製性規定的形式
　　強製性規定在形式上有一般性的特點，概括性強製性規定必須具體化然後才能適用於判斷合同效力。
　　1、一般形式
　　絕大多數義務性規則屬於強行性規則。義務性規則是直接要求人們作為或不作為的規則。規定“作為”義務的義務性規則，通常采用“應當”、“應該”、“必須”等術語;規定“不作為”義務的義務性規則則常使用“不得”、“禁止”、“嚴禁”等術語，或者在描述行為模式後加上不利的法律後果。比如，“出賣標的物，應當屬於出賣人所有或者出賣人有權處分。”“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”“經營商業保險業務，必須是依照本法設立的保險公司。”“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”這些都屬於規定作為義務的義務性規則。《合同法》第二百七十二條規定，(建設工程合同)承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”則屬於規定不作為義務的義務性規則。《保險法》第五十六條第一款規定，“以死亡為給付保險金條件的合同，未經被保險人書麵同意並認可保險金額的，合同無效。”屬於在描述行為模式後加上不利法律後果的規定不作為義務的強製性規定。《合同法》第五十二條第(五)項關於合同違反法律、行政法規強製性規定無效的規定亦屬此類。

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