證券期貨法律之“實際控製人沒有發生變更”的理解與適用(doc 9頁)

證券期貨法律之“實際控製人沒有發生變更”的理解與適用內容提要：
近來，一些申請首次公開發行股票並上市的發行人及其保薦人和律師多次向我會谘詢《首次公開發行股票並上市管理辦法》（以下簡稱《首發辦法》）第十二條發行人最近3年內“實際控製人沒有發生變更”的理解和適用問題，例如，在公司最近3年內控股股東發生變更的情況下，如果主張多個共同控製公司的小股東沒有發生變化，是否符合《首發辦法》的上述規定；在公司股權比較分散（例如有些中小企業）、沒有實際控製人，或者因國有資產重組導致公司控股股東發生變更等情況下，應該如何理解和適用《首發辦法》的上述規定。經研究，我會認為：
一、從立法意圖看，《首發辦法》第十二條規定要求發行人最近3年內實際控製人沒有發生變更，旨在以公司控製權的穩定為標準，判斷公司是否具有持續發展、持續盈利的能力，以便投資者在對公司的持續發展和盈利能力擁有較為明確預期的情況下做出投資決策。由於公司控製權往往能夠決定和實質影響公司的經營方針、決策和經營管理層的任免，一旦公司控製權發生變化，公司的經營方針和決策、組織機構運作及業務運營等都可能發生重大變化，給發行人的持續發展和持續盈利能力帶來重大不確定性。
二、公司控製權是能夠對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的權力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權投資關係。因此，認定公司控製權的歸屬，既需要審查相應的股權投資關係，也需要根據個案的實際情況，綜合對發行人股東大會、董事會決議的實質影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷。
三、發行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控製權的，應當符合以下條件：
（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權；
（二）發行人公司治理結構健全、運行良好，多人共同擁有公司控製權的情況不影響發行人的規範運作；
（三）多人共同擁有公司控製權的情況，一般應當通過公司章程、協議或者其他安排予以明確，有關章程、協議及安排必須合法有效、權利義務清晰、責任明確，該情況在最近3年內且在首發後的可預期期限內是穩定、有效存在的，共同擁有公司控製權的多人沒有出現重大變更；
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