ESOP和MBO的信托解決方案(doc 10頁)

ESOP和MBO的信托解決方案內容提要：
信托的概念　
　　我國法律中所指的信托是指委托人基於對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意願以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托與委托最大的不同便是信托是以受托人自己的名義辦理受托事務，並且受托人必須是經有關部門批準專門從事信托業務的機構法人，也正因為這兩點，信托可以解決ESOP和MBO中的主體資格、主體變更、和集中管理等問題。
ESOP的現行缺陷
　　目前，我國企業ESOP解決方案中基本上是以員工個人、員工持股會或持股公司作為主體來持股，但對於擬上市企業，這三種方案都有較大的缺陷。對於以個人直接持股，要求持股人數不能過多（例如證監會起草的 關於公司改製重組指導意見 的討論稿中，就有股份公司股東不能超過50人的規定）；對於以員工持股會持股，員工持股會作為社團法人不符合股份有限公司發起人的主體資格要求；而對於通過設立 殼公司 來持股，則存在著 對外投資不能超過公司淨資產50%的限製 以及公司所得稅與個人所得稅的雙重征稅問題；而我們設想的信托持股方案將不存在這些問題。
借信托化解難題
　　步驟之一：公司將員工的購股資金，可以是銀行擔保借款、稅前利潤獎勵分配、企業公益金以及現金出資作為信托資金，甚至可以將科技成果（專利、專有技術）作為信托財產，委托給某個信托機構。如果是員工的現金出資，則需按照《資金信托辦法》中關於集合資金信托的規定，即“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時，接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不低於人民幣5萬元（含5萬元）”。對於集合資金應盡量避免，因為當地銀行會對集合資金信托的審批比較謹慎，並且目前集合資金信托的實施細則並沒有出台，對於集合資金信托的賬戶開立方式（是單獨還是整個開立賬戶）、風險和利益的分擔還有與非法集資的區別等並沒有法律意義的解答，因此，利用現金出資的集合資金信托形式最好運用在規模較小、人數較少的企業，尤其在民營企業中。如果人數超過200人，可以考慮員工持股會作為信托主體，但目前中華總工會對此還沒有具體的意見。
　　步驟之二：公司或職工作為委托人與信托公司簽訂信托合同，依據委托人確定的管理方式或信托公司代為確定的管理方式管理和運用信托資金或信托財產。信托合同應是雙方主要的法律文件，應包括信托目的、信托期限、管理方式、受托人權限、信托利益的計算、稅費承擔、受托人報酬、權利和義務等主要條款，可以依據具體情況，將員工持股計劃安排和管理辦法納入信托合同之中。
　　步驟之三：信托公司利用上述信托資金受讓或認購公司股份，做股東變更的工商登記，成為公司法律意義上的股東。對於股東登記時，是否要披露信托關係，目前法律沒有具體規定。
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